Modification du régime des fusions, APA et scissions interne dont le projet de traité est publié postérieurement au 1er juillet 2023 !

Textes de référence : Ord. 2023-393 du 24-5-2023 : JO 25 texte n° 20  et Décret 2023-430 du 2-6-2023 : JO 3 texte n° 17.

Les opérations du fusions, APA et scissions dont le projet de traité a été déposé auprès du greffe compétent avant la date du 01 juillet 2023 restent soumises à l’ancien régime.

Les principaux apports de cette modification sont les suivants :

I. Introduction de nouveaux cas de dispense d’échange de titres

En principe, une fusion, une scission ou un apport partiel d’actifs donne lieu à un échange de parts ou d’actions de la société absorbante ou bénéficiaire des apports contre des parts ou des actions de la société absorbée, scindée ou apporteuse.

Les opérations suivantes étaient toutefois dispensées d’échange de titres :

• absorption ou scission d’une filiale à 100 % ;
• fusion ou scission entre sociétés sœurs détenues chacune à 100 % par la même société mère ;
• auto-détention de ses propres titres par la société absorbée ou scindée.

L’ordonnance ajoute un nouveau cas de dispense d’échange de titres dans l’hypothèse où les titres sont détenus par les associés des sociétés qui fusionnent dans les mêmes proportions dans toutes lesdites sociétés, lorsque ces proportions sont conservées à l’issue de l’opération (C. com., art. L. 236-3, II, 4°, nouv.).

Cette nouveauté a pour objet de simplifier les opérations de fusion dans lesquelles l’actionnariat des sociétés participantes est identique avant et après l’opération concernée.

II. Délégation de compétence ou de pouvoir

L’ordonnance supprime, en cas de scission ou d’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions, la faculté de délégation de compétence ou de pouvoir prévue par l’article L 236-9, II du Code de commerce pour les fusions.

III. Contenu des projets d’Apport Partiel d’Actifs (APA)

Le contenu du projet d’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions reste fixé par l’article R 236-1 du Code de commerce modifié, par renvoi de l’article R 236-19.

N’ont plus à y figurer les mentions suivantes, qui restent cependant requises dans les projets de fusion ou de scission (art. R 236-19, I) :

– les modalités de remise des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit ;

– le rapport d’échange des droits sociaux et, le cas échéant, le montant de la soulte ;

– les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que, le cas échéant, les avantages particuliers.

Attention, en cas de « scission partielle », des mentions complémentaires doivent y être intégrées (voir ci-après).

IV. Extension du régime des fusions-absorptions de filiales détenues à 90%

Un régime dit « semi-simplifié », applicable en cas d’absorption d’une filiale à 90 %, permet de se dispenser de l’approbation de la fusion par l’assemblée de la société absorbante (sauf demande des actionnaires ou des associés minoritaires) ainsi que de l’établissement des rapports des commissaires à la fusion et des dirigeants à condition qu’une offre de rachat ait été présentée aux minoritaires.

Ce régime était jusqu’à présent seulement applicable aux fusions réalisées entre sociétés par actions lorsque 90 % au moins des droits de vote de la société absorbée étaient détenus par la société absorbante ou que 90 % au moins des droits de vote de ces deux sociétés étaient détenus par une même société mère qui n’en détenait pas la totalité (C. com. art. L 236-11-1, al. 1 ancien).

L’ordonnance étend le bénéfice du régime semi-simplifié aux fusions impliquant des SARL (C. com. art. L 236-8, al. 2 et L 236-12 modifiés) ; elles en étaient exclues jusque-là, faute de renvoi à l’article L 236-11-1 ancien dans les dispositions applicables aux SARL, sans que l’on en comprenne vraiment la raison.

L’ordonnance précise, enfin, que le régime des fusions semi-simplifiées entre sociétés sœurs détenues à au moins 90 % par une même société mère qui n’en détient pas la totalité s’applique lorsque les dispositions de l’article L 236-11, qui organisent le régime de fusions à 100 % (fusions simplifiées), ne sont pas applicables (C. com. art. L 236-12, al. 1 modifié). Le régime « semi-simplifié » est donc applicable aux opérations entre plusieurs sociétés sœurs détenues à 90 % pour les unes et à 100 % pour les autres par une même société mère.

IV. Règle spécifique aux scissions

SUR LA MODIFICATION DU CHAMP D’APPLICATION DU RÉGIME DES SCISSIONS SIMPLIFIÉES :

Le bénéfice du régime de scission simplifiée prévu à l’article L 236-11 du Code de commerce s’applique lorsque la totalité des parts ou actions de la société scindée est détenue par la société bénéficiaire ou lorsqu’une même société détient la totalité des parts ou actions de la société scindée et de la société bénéficiaire.

Depuis la loi 2019-744 du 19 juillet 2019, seules les scissions n’impliquant que des SARL ou impliquant à la fois des SARL et des sociétés par actions bénéficiaient, à la lettre des textes, de ce régime simplifié.

Le bénéfice de ce régime est rétabli pour les opérations n’impliquant que des sociétés par actions (C. com. art. L 236-21 modifié, al. 2).

Attention, les opérations n’impliquant que des SARL se trouvent désormais exclues du régime simplifié.

SUR LA PROTECTION DES CRÉANCIERS DE LA SOCIÉTÉ SCINDÉE :

Le principe de responsabilité solidaire des sociétés bénéficiaires d’une scission à l’égard des obligataires et des créanciers non obligataires de la société scindée est maintenu (C. com. art. L 236-23 et L 236-25, al. 1 modifié), sauf en cas de scission n’impliquant que des SARL où aucune disposition en ce sens n’est prévue.

Toutefois, l’ordonnance limite le montant maximal dû par les sociétés bénéficiaires au titre de la responsabilité solidaire à la valeur, à la date à laquelle la scission prend effet, des actifs nets qui leur sont attribués (C. com. art. L 236-25, al. 2 modifié).

V. Règle spécifique aux apports partiels d’actifs

SUR LA DÉFINITION LÉGALE DE L’OPÉRATION :

L’apport partiel d’actifs est désormais défini comme l’opération par laquelle une société apporte une partie de son actif et, le cas échéant, une partie de son passif à une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles, ces sociétés pouvant d’un commun accord décider de soumettre l’opération au régime des scissions (C. com. art. L 236-27, al. 1 modifié).

Cette définition consacre expressément la possibilité d’apporter une partie de l’actif à plusieurs sociétés bénéficiaires au cours de la même opération. Cela permet notamment de ne déposer qu’un seul projet d’apport au greffe et donc de bénéficier d’un point de départ unique pour les délais d’opposition des créanciers des différentes sociétés participantes.

SUR LA POSSIBILITÉ DE RÉALISER DIRECTEMENT UNE SCISSION PARTIELLE A L’OCCASION D’UN APA :

L’ordonnance consacre dans le Code de commerce la possibilité d’attribuer directement des parts et des actions représentant la contrepartie des apports directement aux associés de la société apporteuse lorsque les sociétés participantes décident de soumettre l’opération au régime des scissions (C. com. art. L 236-27 modifié, al. 2).

Les parts ou actions attribuées aux associés peuvent être celles de la ou des sociétés bénéficiaires, ceux de la société apporteuse ou les deux à la fois (C. com. art. L 236-27 modifié, al. 2).

Jusqu’à présent, une telle attribution n’était prévue que par le Code général des impôts (art. 115, 2 et 223 L, 6-g). Sur le plan juridique, il était nécessaire de procéder, dans un premier temps, à une attribution des parts ou actions de la société bénéficiaire à la société apporteuse puis, dans un second temps, à une distribution de ces parts ou actions aux associés de la société apporteuse.

Si une attribution directe de parts ou d’actions aux associés de la société apporteuse est envisagée, le projet d’apport partiel d’actifs devra comporter les indications supplémentaires suivantes (C. com. art. R 236-19 modifié) :

– la répartition envisagée, au bénéfice des associés de la société apporteuse, des parts ou des actions des sociétés apporteuse ou bénéficiaires attribuées en contrepartie de l’apport ainsi que les critères sur lesquels cette répartition est fondée ;

– si l’attribution est réalisée par réduction du capital ou par imputation sur les capitaux propres de la société apporteuse en précisant, dans ce dernier cas, les modalités comptables de l’opération.

SUR LA POSSIBILITÉ DE RÉALISER UN APA SIMPLIFIE :

L’apport partiel d’actifs réalisé entre sociétés par actions dont l’une est filiale à 100 % de l’autre bénéficie d’un régime simplifié lorsque :

-la société apporteuse détient en permanence la totalité du capital de la société bénéficiaire
ou lorsque la société bénéficiaire détient la totalité du capital de l’apporteuse.

Dans ces cas, il n’y a lieu ni à approbation de l’opération par les assemblées des sociétés participantes (sauf demande des associés minoritaires) ni à établissement des rapports des dirigeants et des commissaires à la scission ou aux apports.

Le bénéfice du régime simplifié est étendu aux apports partiels d’actifs réalisés entre sociétés par actions et SARL (C. com. art. L 236-28 modifié).

En principe également étendu aux opérations entre SARL, cette extension est cependant privée d’effet puisque, ces opérations échappent dans tous les cas aux mesures dont dispense le régime simplifié compte tenu de la mauvaise rédaction de l’article L 236-20 du Code de commerce.

SUR LES DROITS DES CRÉANCIERS DE LA SOCIÉTÉ APPORTEUSE :

En cas d’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions, les droits des créanciers de la société apporteuse étaient jusqu’à présent assurés par renvoi vers le régime des scissions, qui prévoyait un principe de responsabilité solidaire des sociétés bénéficiaires ainsi que la possibilité d’y déroger (C. com. art. L 236-20 et L 236-21 anciens sur renvoi de l’art. L 236-22).

L’ordonnance introduit dans la section relative aux apports partiels d’actifs deux articles (art. L 236-29 et L 239-30) qui reprennent les dispositions relatives à la protection des créanciers en cas de scission, en les adaptant aux spécificités de l’apport partiel d’actifs. Notons que ces textes nous paraissent applicables quelle que soit la forme des sociétés commerciales participant à l’opération.

Selon le premier article, la ou les sociétés bénéficiaires des apports et la société apporteuse « sont débitrices solidaires des créanciers non obligataires de l’apporteuse, en lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard » (C. com. art. L 236-29, al. 1 nouveau). Les sociétés bénéficiaires devraient ainsi devenir débitrices des créanciers de l’apporteuse en lieu et place de celle-ci sans novation ; la société apporteuse restant toutefois solidairement tenue envers lesdits créanciers.

Comme pour les scissions (voir ci-avant), il est désormais prévu que le montant maximal de la responsabilité solidaire des sociétés concernées par l’apport partiel d’actifs est limité à la valeur des actifs nets qui leur sont attribués, évalués à la date de prise d’effet de l’opération (C. com. art. L 236-29, al. 2 nouveau). Les sociétés concernées par cette limitation ne peuvent être que les sociétés bénéficiaires des apports à qui sont attribués des éléments d’actif au sens du texte et non la société apporteuse, qui reste tenue pour l’ensemble de la dette.

Le second article permet de déroger au principe de responsabilité solidaire en stipulant que les sociétés bénéficiaires de l’apport ne seront tenues que de la partie du passif de la société qui apporte une partie de son actif mise à leur charge respective et sans solidarité entre elles (C. com. art. L 236-30, al. 1). En présence d’une telle stipulation, les créanciers non obligataires des sociétés participantes peuvent former opposition à l’opération dans les mêmes conditions qu’en cas de scission – délai d’un mois suivant la publicité du projet d’APA (C. com. art. L 236-30, al. 2).

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